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浅议《婚姻法》第三十二条
发布日期:2014-05-14

    本文拟对《婚姻法》第三十二条(以下简称第三十二条)进行了概括解读,且对该法条所确立的破裂主义离婚制度进行了理论分析,在肯定其进步性的前提下提出了不足,且简要表达了对未来修法的预期。
    一、条文内容
    第三十二条【诉讼离婚】男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
    人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
    有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
   (一)重婚或有配偶者与他人同居的;
   (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
   (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
   (四)因感情不和分居满二年的;
   (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
    一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
    二、条文理解
    本条是关于调解离婚和诉讼离婚的规定,夫妻一方提出离婚的,可以径行协商调解,亦可径直司法诉讼,但在法院审理过程中,调解是必经程序。对于调解无效、感情确已破裂的才作出离婚裁判。
   (一)离婚诉讼外调解
    诉讼外调解,是男女一方要求离婚的,可以先经有关部门进行调解,在当事人自愿合法的基础上对双方的离婚问题达成协议的纠纷解决方式。但是应当注意的是,诉讼外调解并没有强制力。
   (二)离婚诉讼中调解
    离婚诉讼内的调解是人民法院审理离婚案件过程中必经的诉讼程序,不经过调解程序,人民法院一般不能即行做出判决。经审判实践证明,离婚诉讼中的调解是人民法院解决离婚纠纷案件的有效方式。
   (三)“感情确已破裂”的理解
    除了法定破裂事项之外,人民法院在审理离婚案件时,认定夫妻感情是否确已破裂,不能仅凭当事人的诉说,更不能取决于审判人员的主观臆断,而应当根据案件的客观事实从双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析判断。
   (四)对于第四款的理解
    一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。如果未经人民法院宣告失踪,另一方提出离婚,人民法院是否受理?根据《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见>》规定,“夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人公告送达诉讼文书。”按照最高法院的这一规定,一方下落不明满二年,经公告查找确无下落的,可判决准予离婚。但此时适用的法律依据是第三十二条第三款第(五)项,即“其他导致夫妻感情破裂的情形”及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的第十二条:“一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的”之规定,而非本项规定。如果能证明下落不明的人已经死亡,或已被人民法院宣告死亡的,婚姻关系自然终止,无须提出离婚。
    三、理论分析
    第三十二条确立了破裂主义的离婚司法制度。破裂主义离婚制度是以法定离婚理由为核心,以婚姻生活的客观状况为中轴,以婚姻社会职能的发挥程度、社会意义的实现程度为评价标准,以婚姻在事实上死亡、无法期待继续夫妻共同生活为准予离婚的根据,由子女抚养、财产分割、经济帮助、过错制裁以及离婚程序、登记离婚等一系列制度组成的法律体系。
   (一)我国离婚破裂主义是实体伦理主义
    夫妻之间具有相扶相养的义务和责任,婚姻作为社会的基层细胞,具有组织生产、安排生活、供老育幼、两性抚慰等物理机能,是社会良好运行的微型物质外壳。实体伦理是以感情为基础,体现社会公德。夫妻感情是婚姻关系的基本要素。各种婚姻关系纠纷归根到底都是通过感情的变化而发生的。如果感情确已破裂,婚姻已经“死亡”,就应当依法予以解除,实体伦理在准予与不准予离婚的裁判中具有核心作用。
   (二)我国离婚破裂主义是相对例示的破裂主义
    在民法理论中,根据不同的法律表达形式,将判决离婚的立法模式分为:列举主义、概括主义与例示主义。列举主义是指法律将离婚的法定理由具体明确地加以规定,法律未加规定的原因不能作为离婚的法定理由;概括主义,就是法律不具体列举离婚的理由,只作抽象概括性规定,作为准予离婚的法定依据;所谓例示主义,就是抽象概括与具体列举的结合。现行婚姻法第三十二条第二款属于概括离婚条件,第三款属于第二款的例示说明或典型表现。第四款则属于特殊例示。婚姻法第三十二条第二、三、四款共同构成了例示主义立法模式。
   (三)我国离婚破裂主义是积极的破裂主义
    消极破裂主义在用“不准离婚”制裁原告的婚姻过错的同时,不可避免地使被告、子女和社会的利益一同受罚,违背了社会主义立法的初衷。积极的破裂主义在坚持绝对破裂裁判离婚的同时,对当事人的过错行为作出道德评判和法律制裁,更多地将对过错方的惩罚体现在离婚损害赔偿和夫妻共同财产分割时照顾无过错方两个方面。
   (四)我国的离婚破裂主义符合了马克思主义社会学关于婚姻共同体的学说
    婚姻是基于生产、生活、繁衍或其他功能而粘合,功能机体不能健全则没有存在的必要;我国的离婚破裂主义是对当今世界各国离婚法定理由立法经验的科学借鉴和吸收;是对我国原有离婚制度的修正和改进,增强了离婚诉讼的可操作性,利于我国判决离婚制度功能的正常发挥。
我国的离婚破裂主义在立法技术选择上,谋求粗疏与细密的合理搭配;在立法的价值定位上,坚持个人与社会的协调统一;在立法的法文化吸纳上,遵循传统与继受的兼顾和创新;在立法的导向取舍上,探寻现实与前瞻的同步构建。
    四、前进中的暗淡
    历史的车轮不可避免地向前但些有曲折,法制的脚步也一样,已有的脚印总会随着岁月的蹉跎而显得不尽完美,以第三十二条为轴线所确立的离婚破裂主义在进步和发展的光环下也有些许暗淡,值得我们反思:
   (一)难脱利于过错当事人之嫌
    毫无疑问,被告有三十二条所述法定破裂情形之一的,原告请求离婚,应当认定夫妻感情确已破裂,判令准许离婚。但是,当原告本人有上述法定破裂事项之一或者多项时,堂而皇之地向法院提起诉讼,并以该法条作为要求法院判决离婚的依据,法院是否应当准许其离婚诉求呢?
纵观婚姻法相关司法解释,关于第三十二条的论述并不多,《婚姻法解释一》第二十二条规定“人民法院审理离婚案件,符合第三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚” 。根据该解释的司法精神,即使原告有法定过错事项之一或多项,法院也应当判决离婚,不应将原告的过错与社会、其子女、家庭的利益一起惩罚。此时二难命题出现了,遇到此情形,准予离婚,难脱鼓励当事人过错之嫌;不准予离婚,又陷违背司法解释之窘。
在司法实践中,第三十二条常常与《婚姻法》第四十六条(以下简称第四十六条)结合适用,即在坚持绝对破裂判决离婚的情况下,对当事人的过错行为作出道德评判和法律惩裁,赋予无过错方损害赔偿请求权,这似乎为准许有法定过错事项的原告的离婚诉求提供了一个法适理由。
第四十六条规定“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的; (四)虐待、遗弃家庭成员的。”对比第三十二条和第四十六条的法条内容,发现并不是所有的法定过错事项都属于无过错方的损害赔偿请求事项,第三十二条第三款第(三)项、第(五)项并未纳入损害赔偿请求范围。
   第三十二条第三款第(三)项规定“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的,应准予离婚”;根据最高人民法院《关于法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂若干具体意见》的规定(与《婚姻法》冲突的内容,以《婚姻法》为准),第三十二条第三款第(五)项规定的其他导致夫妻感情破裂的情形主要指“1,一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为、且难以治愈;2,婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈;3,婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立夫妻感情,难以共同生活的;4,一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的;5,双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能;6,包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽然共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的;7,因感情不合分居二年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不予离婚后又分居一年,互不履行夫妻义务的;8,一方与他人通奸,非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或者在人民法院判决不准离婚,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;9,一方重婚,对方提出离婚的;10,一方好逸恶劳,有赌博恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的;11,一方被依法判处长期徒刑,或其违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的;12,一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的;13,受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的;14,因其他原因导致夫妻感情确已破裂的”。第三十二条第三款第(三)项规定的有赌博、吸毒等恶习屡教不改者不仅存在过错,而且不可避免地会给婚姻家庭带来物质、精神等方面的损失与创伤,当具有赌博、吸毒等恶习且屡教不改的原告向法院提起离婚诉讼时,法官根据第三十二条准予离婚符合法律条文的规定,但是对于无过错方(暂不考虑夫妻双方均具有赌博、吸毒等恶习的情形)的权益如何保障,如何践行法律倾斜保护弱势群体的和谐理念?同样地,第三十二条第三款第(五)项规定的其他导致夫妻感情破裂的情形中“一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的”、“一方好逸恶劳,有赌博恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的”均存在明显过错方,但在判决离婚的时候却并没有赋予无过错方损害赔偿请求权,这违背了社会主义法治理念,将婚姻不幸的伤害重新加在了无过错方身上,于情于理均让人无法理解。哲学云“世界上的任何事物均是矛盾统一体,事物内部或事物之间既相互连结、相互依存、相互渗透,又相互排斥、相互对立、相互否定的成分、属性、方面、趋势等之间的关系”,法律作为设规性事物也不例外,但当运用第三十二条第三款第(三)项、第     (五)项时,却无法构成矛盾的统一体;当准予具有前述过错事项原告的离婚诉求时,堂而皇之地缺失了对无过错方权益的保障机制,这不仅在鼓励某些人为了离婚而刻意为法定破裂事项所述行为,而且在一定程度上背离了婚姻家庭法原有的立法奥义。
    同样是过错,同样是破坏婚姻和谐的因素,法律却给了不同的待遇。析至本文,本文旨在浅议第三十二条,但语至第四十六条无过错方的损害赔偿请求权并非偏离写文初衷。顺而述之,立法者在修订第三十二条这种“离婚法条”时应当审慎为之,考虑运用“离婚法条”准予离婚会不会给相对方造成损失和伤害,如果因一方法定可评价过错而造成另一方损害时,必须要有法条辅之补偿。遗憾的是,第三十二条有一些明显存在过错方的法定破裂事项却不能在第四十六条中找到对应条款;逆而述之,既然没有相应的配套法律或者司法解释弥补运用第三十二条第三款第(三)项、第(五)项准予离婚对无过错方造成的损害,那么这些款项的诞生实属早产,在结束婚姻时只注重结果忘掉了矛盾产生的诱因与过程,最终让过错方如愿以偿,让无过错方受到“二次伤害”(只是这次伤害是法律赐予的)。衷心希望《婚姻法》下次修改或者出台新的司法解释之时,能够健全无过错方的损害赔偿制度,真正在光环照耀的同时不留下暗淡。
  (二)成为强制调解的诱导因素之一
婚姻是社会的基层组织体,法律规定法院调解是离婚诉讼的必经程序,是立法维护社会和谐和稳定的初衷所在,因为这类案件内含着丰富的伦理道德内容,如果单纯地运用法律规范去调整,不利于问题的彻底解决,但是,近年来出于对调撤率的盲目追求,个别地方的人民法院出现了强制调解的现象,影响极为恶劣,这为离婚必经调解这一社会稳定器蒙上了阴霾,降低了司法的社会公信力。所谓强制调解,系指在违背双方当事人真实意思表示的情况下,以法院(具体为当案审判人员)为主导,必要时以驳回起诉或者驳回诉讼请求为威胁,迫使双方当事人达成相应协议的调解。一项调查结果表明,在法制基础较薄弱的某地区,强制调解居然占了正常调解的40%左右,而离婚强制调解又占了强制调解总数的76.3%。言至第32条,笔者并非谴责离婚诉讼的调解前置制度,反是赞赏之至。但在司法实践中,某些法官在践行离婚调解前置制度时出现了扭曲理解,认为调解不仅仅是离婚诉讼的前置、先决和必经,而更认为婚姻案件的结案方式应以调解为尚;更有甚者,对于有的没有代理人且又不了解法律的当事人言“根据第三十二条相关规定,婚姻案件只能调解结案”;在该地区曾经出现过某法官承办的离婚案件的结案方式不是调解就是撤诉,调撤率近乎100%,这是多么可怕的调撤率!但这样的“案结事了”是否真正起到了化解矛盾的作用有待商榷?切合实际,法官们之所以如此热衷于调撤率,无外乎基于以下原因:1,调解案件无上诉的风险;2,调撤率是评优晋升的重要衡量标准。以至于导致很多离婚案件当判不判,只给当事人二难选择,即要么调解结案,要么“撤诉”作罢,这完全背离了法律定纷止争的立法意图。
特别对于那些有足够证据证明存在多次“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”行为的,调解(特别是调解和好的案件)是对受害方极不负责任的,致受害方再次陷入人身权益可能受到侵害的境地;即便法院判决离婚后,双方达成谅解备忘录后也是有复婚的可能,权衡“人身权益受到威胁”和“复婚的时间成本与名誉成本”,孰轻孰重?孰更利于保障特定当事人的合法权益?我想是不难看出的。
承办离婚案件的法官要摒弃“调撤率越高越好”的观念,应当切合案件实际情况,能调则调,当判则判;人民法院对于调解无效的案件,应当及时判决解决纠纷,判决应以开庭审理后查明的事实为依据,以法律规定的判决离婚的条件及夫妻感情破裂为标准,不能为了调解而办案,致使案件久拖不结,白白浪费有限的司法成本;杜绝以调解前置为借口进行强制调解的不良风气,不给当事人二难选择,真正做到定纷止争、案结事了。立法者在以后的修订法律过程中,不应当对离婚案件实行调解前置“一刀切”,需以基层调研和征求意见为基准,对不适宜调解前置的离婚案件类型进行例示立法。
   (三)导致当事人举证困难
    我国实行离婚破裂主义制度,将夫妻感情已破裂作为准予离婚的法定条件,故从总体上讲,原告应当对夫妻感情已破裂的事实负有举证责任。
在现实生活中,夫妻感情破裂总是由于一些具体事实引起的。因此,原告在举证感情已破裂时,往往需要通过大量事实说话,如“婚前相处时间短、双方性格差异较大、婚后经常为琐事争吵,致使家庭和睦大打折扣”等等。在实际离婚诉讼中,被告如果不想离婚,那么会对原告提出的事实举例反驳,通常是运用另外一些事实或者申请证人出庭以兹驳斥。例如对于第三十二条第三款第(四)项“因感情不和分居两年以上”的反驳,被告可能会申请证人出庭证明“夫妻双方感情一直很好,分居两年仅仅是工作、学习的原因”,或者例举一直事实证明“在这两年期间夫妻俩是时分时合,是断断续续的分居,够不上法定的两年以上的分居期间”等等。类似地,第三十二条的其他法定破裂事项也是很难证明的,即便是通过认识的人证明“分居、或者家庭暴力”等,法官对此取信也不可能是没有保留的。换而言之,该法条在规定法定破裂事项时充分考虑了司法的可操作性问题,在各款项加了诸限制条件,但在方便司法操作的同时,却给当事人的举证带来了很大不便,这恰恰应证了世间万物均是矛盾统一体。立法者在以后的修订过程中,希望能够统一第三十二条和《若干意见》的法定破裂事项,软化可操作性和举证难易程度之间的矛盾,切实维护当事人的合法权益。诚然,这并非朝夕能改之事,正如马克思所言“法律在严谨自身的同时,不可避免地会致某方当事人陷入窘境”。
    六、结语
    事物的发展是前进性和曲折性的统一,每一部法律条、款、项的修订,无一不是在徘徊中前进,在发展中不可避免地游离。《婚姻法》的每次制定和修改也是“螺旋式”前进,无不体现着社会的文明、宽容和进步。现行《婚姻法》所确立的破裂主义离婚制度,在看到其巨大历史进步性的同时,也应当正视其内容本身的不足以及在运行中诱发的某些暗淡,从而脚踏实地地去完善,让其展现出星空的光彩。

                                                                     (江都区人民法院)