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夫妻离婚,小孩和谁姓起争议
发布日期:2010-05-05

刘明和李芳因感情不和,李芳要求离婚,向法院起诉离婚,法院与他们做了一些调解工作,他们对离婚和共同财产分割都达成了协议,但对小孩的姓名权却不能达成一致,为此法院只能作出判决,在小孩未成年前,维持原姓氏。

《民法通则》第99条第1款对公民的姓名权作了一般规定,即“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”。姓名权是一项重要的人格权,主要包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权。未成年子女属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。具体到姓名权尤其是姓名决定权、姓名变更权上,“子女出生及其未成年时期,其姓名的选择是父母基于亲权决定的”。父母代为行使未成年子女的姓名决定权、变更权的权利,即为未成年子女命名权。新《婚姻法》第22条规定“子女可以随父姓也可以随母姓。”李芳要求小孩跟她姓,刘明不同意。那么来确定未成年子女命名权。

律师观点:

父母如何行使命名权,现行法律规定比较简单,目前主要是婚姻法第22条及最高人民法院1981年《关于变更子女姓氏问题的复函》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条。

现行命名权规定存在的漏洞:

严格的讲,我国法律并没有命名权的正面直接表述。1950年《婚姻法》作为新中国第一部婚姻法甚至没有明确子女随谁姓所以子女随谁姓还是按照习惯直到1980年《婚姻法》第16条才第一次以法律形式规定了“子女可以随父姓,也可以随母姓”,新《婚姻法》继续在第22条规定同样内容。我们姑且把这条规定,间接地理解为冠姓权规定,甚至进一步理解为命名权的规定。

从法理上看,“子女可以随父姓,也可以随母姓”是一条任意性的倡导性规范。从这一规范中,只能推导出父母“平等行使”命名权的法律规则。而按照《婚姻法》第36条规定“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除,离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女”的规定,父母离婚后,无论子女归谁抚养,上述“平等行使”命名权的法律规则仍然应当适用。

《婚姻法》未能进一步明确父母双方不能协商一致的情况下,如何行使命名权。我国民法通则第99条规定:公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。未成年人的姓名权由父母双方共同协商行使。但我国婚姻法第22条规定子女可以随父姓,可以随母姓,属选择性条款规定,立法意图是为父母双方协商子女姓氏时提供法律依据,同时也可能协商不成而产生法律上的积极冲突,法律没有规定冲突的解决原则。根据实践中父母协商行使子女姓氏权时,除了考虑未成年人的有利成长、方便使用等各方面因素外,主要是遵照当地的社会习惯做法。因此,虽然习惯不是我国正式法律渊源,但当法无明文规定时,考虑到人们的情绪稳定与生活的稳定,照顾习惯感情,产生冲突时可以参照习惯做法。或抽签等随机方式,优先保障父或母一方的命名权。

此外,最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定:“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。从立法角度看,这一司法解释违背了婚姻法中的基本原则,过分强调离婚当事人双方的权利,而忽视了子女特别是未成年子女的权利,从实际效果来看,这一司法解释不利于平息矛盾。在司法实践中尽量做好双方的调解工作,或并列采父母双方的姓氏,待小孩成年后由其自行决定姓氏。在立法上进一步完善未成年子女命名权。”

摘自  中国婚姻家庭网